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04/05/11 - A UTILIZAÇÃO DO BAFOMETRO POR EMPRESAS
A utilização do teste do bafômetro por empresas no âmbito do seu poder diretivo e disciplinar tem suscitado muitas duvidas e questionamentos e não sem razão. A base legal está prevista de forma genérica na CLT, art. 2º: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. A legislação em vigor não possui regulamentação específica em relação ao uso do bafômetro nas empresas, tendo em vista ser matéria novel. A jurisprudência dominante é contraditória em relação ao tema, gerando dúvidas quanto a possibilidade ou não da realização do teste, como elemento objetivo para efeito de punição. O problema advindo da materialização do teste é que pode haver ofensa aos princípios constitucionais da inviolabilidade da vida privada e da intimidade, posto que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Mas como já explicitado, a matéria suscita debates. A decisão por sua utilização ou não é de cunho gerencial e comporta situações de insegurança posto que, poderá gerar uma ação de indenização por danos morais caso o empregado submetido ao teste se sinta violado em sua integridade física e moral. Independentemente disso, várias companhias vêm utilizando-se do bafômetro como forma de comprovação da efetiva embriaguez do seu colaborador já que a medida se enquadraria na seara de segurança e medicina do trabalho. Como demonstrado, a legislação pátria é omissa quanto ao assunto e, até o presente, não existem muitos julgados a respeito. O dilema na utilização do bafômetro refere-se à constante alegação de que o teste iria de encontro aos princípios constitucionais da inviolabilidade da vida privada e da intimidade, levando-se em consideração ainda, que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo conforme acima exposto, repisa-se. Entretanto, não se deve perder de vista o poder diretivo e disciplinar do empregador, previsto no artigo 2° da CLT, pelo qual os empregados, por lhe estarem subordinados, estão sujeitos ao seu poder de mando e direção. O referido poder diretivo e disciplinar é um direito potestativo que permite ao empregador conduzir as atividades desenvolvidas pelo empregado sempre em benefício de uma melhor produtividade e com o menor custo possível aliado à ausência de risco. Tais poderes são inerentes ao contrato de trabalho. Assim, é direito, mas também dever do empregador zelar pelo ambiente de trabalho, por seus equipamentos e, ainda, pelos empregados durante o período de labor, dando-lhes segurança para a consecução de suas atividades. Logo, a existência de um trabalhador sob o efeito de bebidas alcoólicas ou entorpecentes na empresa pode causar sérios danos. De modo que é perfeitamente possível que a empresa formule um regulamento interno instituindo a utilização do bafômetro como um método de prevenir eventuais acidentes. Repisa-se, trata-se de medida de segurança e medicina do trabalho. O referido regulamento deve estabelecer as condições de uso do bafômetro, suas sanções e forma de aplicação caso seja constatado um teor alcoólico não condizente com o labor, dentre elas, a caracterização de falta grave e conseqüentemente a demissão por justa causa (porém nunca como primeira medida). É importante ainda que a utilização do aparelho seja precedida de ampla divulgação na empresa, a fim de que todos os colaboradores fiquem cientes de sua existência e a partir de que data entrará em vigor. Gize-se que o empregado não é obrigado a realizar o teste do bafômetro e o empregador não pode obrigá-lo a tanto, uma vez que tal atitude pode configurar um constrangimento ilegal, pelo qual o empregado pode reclamar uma indenização por danos morais. Na hipótese do empregado negar-se à realização do referido teste e caso existam indícios de embriaguez, o empregador deve tomar outras medidas para comprová-la, tais como registro de atos praticados, inclusive com prova testemunhal, e exames clínicos. Dessa forma, caso entenda-se pela adoção do teste do bafômetro na área industrial de empresas, sugere-se a elaboração prévia de um regulamento interno detalhado que estabeleça as condições de seu uso, bem como as sanções a serem aplicadas na hipótese de ser constatada a embriaguez, dentre as quais se pode incluir a demissão por justa causa, conforme previsão da alínea ?f?, do art. 482, da CLT, sem prejuízo da realização de outros testes que auxiliem na comprovação de que o empregado estava efetivamente embriagado. Ainda, tal medida deve ser acompanhada de campanhas preventivas e, sempre que possível, deve-se orientar os empregados a procurarem auxílio médico. Como cediço o empregado não é obrigado a realizar o teste, mas nesse caso haverá indícios do real estado do colaborador, devendo o empregador adverti-lo imediatamente ao ato praticado. É importante ter cuidado na aplicação do referido teste, uma vez que, o empregado poderá sentir-se constrangido a realizá-lo e poderá ingressar futuramente com uma ação de indenização por danos morais. Diante de tal fato ressaltamos, novamente, a necessidade de que seja formulada, dentro do regulamento interno da empresa, a previsão do exame do bafômetro. Pode ocorrer a utilização do bafômetro como medida de segurança preventiva, desde que o empregado tenha prévio conhecimento da possibilidade de realização do referido exame. Não se sugere a aplicação diária ou mensal do uso do bafômetro devido às divergências e repercussões sobre o tema. A empresa deve sempre ter cautela, a evitar qualquer situação de constrangimento para as partes, no intuito de resguardar o empregado e o próprio teste como medida de proteção. Cumpre ressaltar ser necessária a homologação do aparelho (bafômetro) pelo CONTRAN, conforme previsão do artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97), para que seja assegurada a legalidade do exame. No que concerne aos empregados terceirizados e motoristas de veículos de transporte, sugere-se que seja enviado um ofício as empresas terceirizadas e ou empregadoras dos motoristas que trafegarão na área industrial da empresa, comunicando da utilização do equipamento (bafômetro), a fim de que estas empresas alertem os seus colaboradores, sempre com prazo razoável para adequação. Na verdade tal não seria necessário, tendo em vista que a medida de utilização do teste servirá para proteger a integridade e incolumidade física dos trabalhadores que transitem pela área industrial, porém, tal precaução se insere em profilaxia empresarial para evitar ações judiciais. Gize-se, sempre que o teste for utilizado, deverá ser realizado com as cautelas inerentes e necessárias a fim de não provocar dano moral com eventual constrangimento ilegal do terceiro submetido ao bafômetro. Diante do exposto, entendemos ser possível a utilização do bafômetro como medida de segurança preventiva por empresas, desde que os limites legais sejam observados bem como haja a mais ampla divulgação da medida, como forma de proteção à vida do empregado e de terceiros. Renato Buchaim Sócio/Advogado Buchaim & Associados Advocacia Empresarial
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